A sociedade empresária ABC Celular S.A., domiciliada na Subseção Judiciária de Petrópolis, Estado do Rio de Janeiro, ajuizou demanda sob procedimento comum ordinário de cunho declaratório em face da União. A demanda foi distribuída ao Juízo Federal da Vara Única da Subseção Judiciária de Itaboraí, no mesmo Estado, domicílio do escritório de advocacia Bart & Simpson S/C, contratado pela demandante.
Em sua petição inicial, narra ser concessionária de serviço público de telefonia móvel celular e contribuinte das contribuições sociais PIS e COFINS.
Historia que vem pagando tais exações de forma antecipada sem que haja, posteriormente, o pagamento efetivo pela prestação de tais serviços pelos usuários, seja por força de inadimplência dos usuários, seja por força de ilícitos denominados “clonagem de telefone” e furto de sinal. Pretende, pois, a exclusão das receitas não recebidas da base tributável da COFINS e do PIS.
Para a obtenção do provimento colimado, sustentou:
A - Que a legislação do PIS e da COFINS excluiu da tributação as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais etc. (art. 3º, parágrafo único da Lei nº 9.715/98 e art. 3º, § 2º da Lei nº 9.718/98), e que não havendo auferimento de riqueza não há o que tributar.
B - Que o não pagamento de serviço, por qualquer dos motivos que aduziu, é hipótese que se equipara à situação de venda cancelada, a qual não gera receita, não havendo se falar, portanto, em fato gerador das contribuições.
C - Quanto ao furto de sinal e clonagem, a tributação não poderia incidir sobre uma relação jurídica ilícita, e que o estorno dos valores indevidamente cobrados dos usuários desnaturaria o fato gerador, por isso que inexistente receita.
D - Que a legislação de regência do Imposto de Renda (Lei nº 9.430/1996) permite a dedução como despesa, para a apuração do lucro real, das perdas no recebimento de créditos, não havendo qualquer empecilho à integração analógica, nos termos do artigo 108, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN). Nesse ponto, a lacuna legislativa consiste no fato de que a legislação de regência dos tributos deixou de regular as “perdas”, fazendo, lado outro, em situações análogas.
E - Que a tributação viola o artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN), visto que a legislação civil (Código Civil, artigos 476 e 477) atribui ao inadimplemento o efeito de acarretar a resolução do contrato com o retorno das partes ao statu quo ante, o que não poderia ser desconsiderado pela legislação tributária.
Invocou, ainda, os princípios constitucionais da legalidade (artigo 150, III) e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º), a vedação ao confisco (artigo 150, IV) e a proteção constitucional ao direito de propriedade (artigo 5º, XXII).
Pediu, forte no artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC), tutela antecipada que lhe possibilitasse, desde logo, a desconsideração de tais eventos para fins de cálculo do quantum por ela devido.
Recebida e autuada a petição inicial, determinou o Juízo Federal que esclarecesse a demandante eventual litispendência, apontada pela Secretaria Judiciária em certidão.
A autora aduziu inexistir litispendência ou coisa julgada, porquanto o feito anteriormente ajuizado, um mandado de segurança impetrado contra o Superintendente da Receita Federal, conquanto tivesse idêntica causa de pedir teve o pedido negado por sentença que reconhecera a inexistência do direito, mas que tal decisão, a teor do verbete nº 405 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não impede o acesso às “vias ordinárias”.
Proferido despacho liminar positivo, os autos são encaminhados à Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional de Itaboraí. O juiz deixou para apreciar o pedido de liminar após o oferecimento de resposta pela Ré. A citação foi efetivada por carta precatória, recebida pelo Procurador-Chefe da Fazenda Nacional no Estado do Rio de Janeiro.
Na qualidade de Procurador da Fazenda Nacional lotado em Itaboraí, Rio de Janeiro, ofereça resposta.
(70 pontos)
Considera-se que a Peça Judicial pode ser adequadamente desenvolvida entre 7 e 12 laudas.
#Q11351 