Na prova subjetiva da DPE- SC, a Fundação Carlos Chagas apresentou um caso hipotético em que a mãe de uma criança de 3 anos, que necessitava trabalhar em tempo integral, não conseguiu efetuar a matrícula da criança em creche situada nas proximidades da sua residência devido à indisponibilidade de vaga.
Diante disso, o examinador pediu que o candidato indicasse o direito envolvido no caso concreto, sua geração/dimensão e previsão constitucional. Além disso, questionou qual seria o ente demandado em potencial ação judicial e o papel do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas.
O padrão de resposta apontou que a situação versava sobre o direito à educação, notadamente a educação infantil, um direito de segunda dimensão/geração, previsto no art. 6º, art. 205, art. 208, IV, e art. 211, §2º, todos da CF. Exigiu-se, ainda, que o candidato respondesse que o polo passivo deveria ser composto pelo município, também com base no art. art. 211, §2º, da Constituição.
Quanto ao papel do Judiciário, a banca esperava que o candidato alegasse a inexistência de violação à separação dos poderes, tendo em vista que o direito à educação, na linha da jurisprudência dos Tribunais Superiores, é um direito social, protegido pelo mínimo existencial, não sendo admissível o acolhimento da tese da reserva do possível, sob o risco de inobservância da proibição do retrocesso social.
Sobre o assunto, é importante registrar que, em 2022, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1008166, com repercussão geral (Tema 548), para definir que o Poder Público tem a obrigação de garantir vagas em creches e pré-escolas para crianças com até cinco anos de idade.