MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Treine Jurisprudência
Art. 155, §4º, II, do CP conforme o STJ.
E a causa de aumento de pena do §1º do art. 155 do CP por ter sido cometido durante o repouso noturno?
No Tema 1087 repetitivos (Alô precedente vinculante!), a Terceira Seção, firmou o entendimento que: “a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022.
Atenção, futuros Promotores!
Como foi formado um Tema repetitivo, é necessário seguir esse posicionamento nas peças processuais quando for exigida a capitulação jurídica. Apenas recomendamos que não siga esse tema caso haja menção expressa do examinador a respeito do tema em artigos de sua autoria.
Mas e a reprovabilidade quanto ao período noturno, não é possível a valoração em nenhuma fase de dosimetria?
Embora não afetado no sistema de julgamento repetitivo, o STJ na fundamentação afirmou ser possível, diante do caso concreto, que o juiz valore a subtração no período noturno na primeira fase da dosimetria da pena diante das circunstâncias do crime com maior reprovabilidade.
Chamamos a atenção do candidato caso o tema seja abordado em questões. Nessa hipótese, aconselhamos que demonstre o posicionamento do STJ, mas também traga argumentos contrários a esta decisão, já que estamos em uma prova de Ministério Público.
No Recurso Especial oriundo de São Paulo que foi eleito como representativo da controvérsia, o MPSP fundamentou o recurso alegando:
1) A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (REsp) n° 842.425-RS, julgou procedente a aplicação da privilegiadora do §2°, do art. 155 do CP, aos casos em que o furto é qualificado, §4°, pacificando as divergências entre a quinta e sexta turma da Corte Superior.
Essa decisão abre novamente a discussão da possibilidade da aplicação da causa de aumento de pena do repouso noturno, prevista no §1°, ao furto qualificado, previsto no §4°. Isso porque os argumentos para a não aplicação do §1° e do §2° aos crimes do , §4° eram semelhantes.
(O argumento foi expressamente afastado pelo STJ no julgamento do Tema levando em consideração que o §2º é uma norma penal não incriminadora, possibilitando a sua aplicação a uma qualificadora posicionada topograficamente depois no §4º, já o §1º é uma norma penal incriminadora e pela taxatividade e proporcionalidade não se pode aplicar em qualificadora prevista depois)
2) Não há incompatibilidade da aplicação de uma causa de aumento, incidente na terceira fase da dosimetria da pena, em uma qualificadora, a qual altera a pena base, mesmo que esta causa de aumento tenha sido prevista em posição topográfica anterior das qualificadoras.
Portanto, o maior argumento utilizado pelo Ministério Público foi a compatibilidade entre a causa de aumento do §1º e as hipóteses qualificadoras do §4º, afastando-se a posição topográfica.
Bons Estudos!