Questões

No segundo semestre de 2017, o Município “X” celebrou dois importantes contratos administrativos para garantir o suprimento das demandas do interesse público e o bom funcionamento da estrutura da Municipalidade. O contrato nº 54/2017, com cláusula de inexigibilidade de licitação, foi firmado com o escritório de advocacia MUNICIPALIDADE Assessoria Jurídica, tendo por objeto a prestação de serviços especializados para a fiscalização, apuração e cobrança de créditos decorrentes de Imposto Sobre Serviços - ISS incidente sobre operações de arrendamento mercantil. A inexigibilidade da licitação teve como base a notória especialização do escritório de advocacia para o fi m previsto no contrato, bem como o fato do escritório ter celebrado contratos semelhantes com os Municípios “Y”, “W” e “Z”. Outrossim, o contrato nº 78/2017 foi firmado com a empresa MNS Construções LTDA e teve como objeto a construção de uma escola municipal na zona norte do Município. Dentre as cláusulas do contrato, constava a seguinte: CLÁUSULA Nº 21: “A cada três meses deverá o contratado apresentar regular Certidão Negativa de Débito junto ao Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS.” Contudo, após seis meses da celebração dos contratos, o gestor Municipal recebeu um ofício do Ministério Público que questiona a validade do contrato nº 54/2017 e a regularidade da cláusula nº 21 constante do contrato nº 78/2017. Diante do ofício encaminhado pelo Parquet, o Prefeito realizou consulta jurídica à Procuradoria-Geral do Município para análise dos questionamentos levantados. Na mesma consulta, o gestor Municipal requereu, ainda, esclarecimentos sobre a possibilidade de ser editada uma lei municipal a fi m de determinar que as indenizações aos particulares, nos casos de retomada do serviço durante a concessão de serviço público, fossem autorizadas somente após o levantamento de auditoria, no prazo de até 15 anos. Considerando a situação acima apresentada, redija, na condição de Procurador Municipal, um parecer conclusivo sobre o caso. No decorrer do parecer, aborde os seguintes aspectos: 1 - Caso o contrato nº 54/2017 seja declarado nulo, será devida indenização ao escritório de advocacia MUNICIPALIDADE Assessoria Jurídica? 2 - É regular a fixação da cláusula nº 21 do contrato nº 78/2017? 3 - Em caso de superveniência de desvalorização da moeda, qual o mecanismo que deve ser utilizado para a repactuação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato nº 78/2017? 4 - Cabe ao Município “X” a edição de lei disciplinando o prazo de pagamento de indenização no caso de retomada do serviço da concessão?

No intuito de adquirir 200 cadeiras para o Ministério da Fazenda e com o objetivo político de fomentar o acesso ao mercado por parte das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, além de eliminar os entraves burocráticos que dificultam seu desenvolvimento, o Ministro da Fazenda constituiu a Comissão de Licitação e iniciou os atos preparatórios do instrumento convocatório, informando à Comissão que deseja que a licitação seja destinada exclusivamente às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Em razão das discordâncias acerca de eventuais ilegalidades que poderiam ser apontadas no edital, a Comissão de Licitação e o Ministro da Fazenda suspenderam a reunião e formularam consulta à Advocacia Geral da União, com o intuito desta auxiliar na análise do edital e emitir parecer sobre os pontos de discordâncias elencados. Com base na doutrina majoritária e na jurisprudência dominante do Tribunal de Contas da União, apresente a orientação jurídica, em forma de parecer, discorrendo acerca das seguintes indagações: a) Eventuais benesses concedidas às Microempresas – ME e Empresas de Pequeno Porte – EPP precisam estar expressamente previstas no edital da licitação? b) É possível que a licitação seja destinada exclusivamente às ME e EPP? c) Quais são as possibilidades de licitações diferenciadas no âmbito das ME e EPP? É possível estabelecer prioridade de contratação para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte sediadas no local ou região da contratação? d) Como se procedimentaliza a denominada Reserva de Cota? e) No que consiste a Regularidade Fiscal Postergada? Aplica-se também à regularidade trabalhista? f) É preciso o ingresso no Simples Nacional para que as ME e EPP usufruam do tratamento diferenciado? g) A perda da qualificação de ME ou EPP no curso da execução do contrato acarreta a rescisão do pacto?

José, empregado público do Estado X, apresentou reclamação trabalhista em face do referido Estado alegando que desempenha as mesmas atividades que João, pelo que, em virtude do princípio da isonomia, faz jus à mesma remuneração que esse, devendo ter o seu salário aumentado de R$ 3.000,00 (três mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Além disso, aduziu que trabalha em condições perigosas e insalubres e, apesar disso, somente recebe o pagamento do adicional de insalubridade, quando deveria receber ambos. Com base nessas alegações, requereu: (i) fosse reconhecido o seu direito à equiparação salarial com João, com o consequente reajuste do seu salário e o pagamento de diferenças salariais e reflexos; (ii) fosse reconhecido o seu direito à percepção do adicional de periculosidade, com o pagamento dos valores devidos e consequentes reflexos. Em sua defesa, o Estado X alegou que José e João ocupam cargos diversos e atuam em unidades distintas da Secretaria de Educação, uma vez que José ministra aulas na Escola Y, situada na Zona Leste da cidade, enquanto João trabalha na Escola W, localizada na Zona Oeste da Cidade. Além disso, destacou que o Supremo Tribunal Federal veda a concessão de reajustes salariais com base na alegação de ofensa à isonomia. No tocante ao adicional de periculosidade, afirmou que o art. 193, § 2º, da CLT, obsta a percepção simultânea dos adicionais de periculosidade e insalubridade. A sentença proferida acolheu os pleitos de José, determinando que o salário desse seja equiparado ao de João, bem como que lhe sejam pagas diferenças salariais em virtude da equiparação deferida, uma vez que, tendo sido demonstrado que os dois desempenhavam as mesmas tarefas, o pagamento de salários distintos viola o princípio da isonomia. Além disso, também deferiu o pagamento do adicional de periculosidade e os reflexos desse, na medida em que demonstrado que José trabalhava submetido a condições insalubres e perigosas. O Estado X se insurgiu em face da sentença. Ao julgar o recurso ordinário, o Tribunal negou provimento ao apelo do Estado X, endossando os fundamentos adotados pela sentença. Em face do acórdão proferido, o Estado X opôs embargos de declaração por omissão, alegando que não tinha sido apreciada a incidência à hipótese da Súmula Vinculante nº 37 do STF, que veda o aumento de vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Os embargos opostos, no entanto, foram rejeitados pelo Tribunal, que apenas negou a existência da omissão apontada.

João, que atuou como empregado público do Estado X no período de 10.01.2019 a 19.11.2019, apresentou reclamação trabalhista em face do referido Estado, afirmando que desempenhou atividades em ambiente insalubre. Para fundamentar sua alegação, apresentou holerite de outro empregado público do Estado X que supostamente teria atuado anteriormente no mesmo setor que ele e que recebia adicional de insalubridade. Além disso, afirmou que trabalhava em local não servido por transporte público, utilizando condução fornecida pelo seu empregador, de maneira que o tempo despendido até o seu local de trabalho e para o retorno à sua residência deveria ser computado na sua jornada de trabalho. Com base nessas alegações, requereu: (i) fosse reconhecido o seu direito à percepção do adicional de insalubridade, com o pagamento dos valores devidos e consequentes reflexos; (ii) fosse reconhecido o seu direito ao computo do tempo despendido até o seu local de trabalho e para o retorno à sua residência na sua jornada de trabalho, com o pagamento de horas extras e consequentes reflexos. Em sua defesa, o Estado X alegou que as atividades desempenhadas por João não eram classificadas como insalubres na relação oficial elaborada pelo então Ministério do Trabalho, bem como que, ainda que esse aspecto fosse ultrapassado, a caracterização de uma atividade como insalubre dependeria necessariamente da realização de perícia, conforme previsão contida no art. 195 da CLT, não podendo se dar por “equiparação”. Além disso, destacou que o autor não trabalhava em local não servido por transporte público, conforme evidenciava o mapa das linhas do transporte público urbano levado aos autos com a defesa, bem como que, ainda que trabalhasse em local não servido por transporte público e utilizasse condução fornecida pelo seu empregador, não teria direito ao pagamento de horas extras, uma vez que a Lei nº 13.467/2017 alterou o art. 58, §2º, da CLT, de maneira que o tempo por ele despendido desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno não poderia ser computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. Realizada audiência, foram ouvidas as partes e suas testemunhas. Ao final dos depoimentos, o reclamado requereu a realização de prova pericial, o que restou indeferido pelo Juízo, ante a alegação de que o autor teria demonstrado que desempenhava as mesmas atividades que empregado que o precedeu e que, conforme documentos apresentados nos autos, recebia adicional de insalubridade, tendo o Estado apresentado protestos. A sentença proferida acolheu os pleitos de João, deferindo o pagamento do adicional de insalubridade e os reflexos desse, na medida em que entendeu ter restado demonstrado pela prova oral que aquele trabalhava submetido a condições insalubres, pouco importando o fato de suas atividades não serem classificadas como insalubres na relação oficial elaborada pelo então Ministério do Trabalho, assim como das horas extras, afirmando que João trabalhava em local não servido por transporte público, de maneira que o empregador deveria remunerar o tempo por ele despendido até o seu local de trabalho e para o retorno à sua residência.

Diante da necessidade de construir casas populares para comunidade de baixa renda que vive em zona de risco, e considerando que não foi encontrado local habitável, suficiente e desocupado para a referida construção, o prefeito do Município Ômega declarou a utilidade pública de parte do imóvel pertencente à Ana Maria, para fins de desapropriação. De acordo com o prefeito, o local havia sido escolhido porque, além de possuir as condições almejadas para a obra, o grau de utilização da terra e de eficiência na exploração eram iguais a zero. Como o Município não obteve êxito em concretizar seu objetivo de maneira administrativa, ajuizou ação de desapropriação com pedido de imissão provisória em face de Ana Maria. Preenchidos todos os requisitos legais, o juiz de primeiro grau deferiu a imissão provisória na posse. Posteriormente, Ana Maria apresentou contestação cumulada com reconvenção, alegando que: a) A quantia oferecida pelo Poder Público está muito aquém do valor justo; b) Deveria receber indenização a título de danos morais, com valor a ser decidido pelo juiz, pela concessão de imissão provisória na posse antes do pagamento integral da indenização, o que lhe gerou forte abalo por não ter como comprar outro imóvel; c) Deveria receber restituição do valor pago a título de IPTU, referente ao período posterior ao decreto expropriatório. Após o devido trâmite processual, foi prolatada sentença acatando todos os pedidos feitos por Ana Maria e condenando o Município ao pagamento de R$ 400.000,00 a título de indenização desapropriatória e R$ 200.000,00 a título de danos morais. Além disso, fixou-se juros compensatórios e juros moratórios sobre o montante integral da indenização desapropriatória, no percentual de 12% ao ano, desde o trânsito em julgado da sentença até o efetivo pagamento, bem como foram arbitrados honorários advocatícios em 6% do valor da indenização. Por fim, o juiz ainda reconheceu o direito de extensão à parte ré, diante da perda do valor econômico da parte do imóvel que não foi desapropriada. Nesse cenário, o Município Ômega interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado totalmente improcedente, mantendo a sentença em todos os seus termos. Ato contínuo, foram opostos embargos de declaração fundados na alegação de omissão e contradição do acórdão recorrido, os quais também foram rejeitados, dessa vez sob o argumento genérico de que a Fazenda Municipal desejava apenas rediscutir o mérito do processo. Diante dos fatos expostos, considerando prequestionadas as matérias legais, na qualidade de Procurador do Município designado para o caso, apresente a peça processual mais adequada em face da última decisão proferida no processo, a fim de possibilitar o seu conhecimento e modificação na instância superior, utilizando-se de todos os argumentos que entender cabíveis.

O Partido Político X, em 20/03/2018, apostando na modernização para vencer as próximas eleições, adquiriu da loja virtual Tectudo LTDA., situada no Estado A, trinta computadores para equipar a sua sede no Estado B, gastando o total de R$ 45.000,00. Após a devida emissão da nota fiscal relativa à venda dos computadores, a empresa Tectudo LTDA. entregou uma declaração ao Fisco do Estado A, afirmando que o Partido Político X, comprador dos computadores, possuía imunidade tributária nos termos do art. 150, VI, “c”, da CF, e que, portanto, não havia valor a ser recolhido a título de ICMS. Posteriormente, percebendo que não havia sido pago nenhum valor relativo ao ICMS devido pela compra dos trinta computadores, o Fisco do Estado B, após processo administrativo, remeteu os autos à Procuradoria Geral do Estado, que ajuizou execução fiscal. A ação foi distribuída para 3ª Vara da Fazenda Pública do Estado A em 02/05/2018. A empresa Tectudo LTDA., com o juízo devidamente garantido, opôs embargos à execução fi scal, alegando: a) a ilegalidade da execução ajuizada, haja vista que o comprador dos computadores é beneficiário de imunidade tributária subjetiva, nos termos do art. 150, VI, “c”, da CF; b) eventualmente, que se algum valor fosse devido a título de ICMS, seria ao Estado A, já que é o local de origem das mercadorias compradas. A execução fiscal foi julgada totalmente improcedente. O Estado B apelou integralmente dessa sentença, que foi mantida em todos os seus termos pelo Tribunal de Justiça. Ato contínuo, foram opostos embargos de declaração fundados na alegação de omissão e contradição do acórdão recorrido, os quais também foram rejeitados, dessa vez sob o argumento genérico de que o Estado B desejava apenas rediscutir o mérito do processo. Diante dos fatos expostos, considerando prequestionadas as matérias constitucionais, bem como que a alíquota interestadual é de 12% e que a alíquota interna dos estados A e B é de 18%, apresente, como procurador do Estado B, a peça processual mais adequada em face da última decisão proferida no processo, a fim de possibilitar o seu conhecimento e modificação na instância superior, declarando expressamente quanto deve ser pago ao Estado B a título de ICMS.

O Município “KWY”, diante do caos que se verifica no trânsito de suas ruas, notadamente nos horários de “pico”, resolveu realizar obras para a construção de elevados, ciclovias, túneis e vias expressas. Para a execução das obras, realizadas pela Agência Municipal de Transporte e Trânsito, órgão do Município “KWY”, o Secretário Municipal de Transportes interditou uma das ruas ao tráfego de veículos, comunicando os proprietários de imóveis ali situados em 22/01/2019. Diante da referida interdição, o Município “KWY” resolveu construir uma área de estacionamento próxima ao local, com a finalidade de que os munícipes estacionassem seus veículos e pudessem ter acesso aos estabelecimentos da rua interditada a pé. Nesse contexto, em 31/05/2019, o restaurante Delícias Caseiras Ltda., situado na rua interditada, com fulcro na alegação de que a sua clientela não consegue mais alcançar o seu estabelecimento de carro, o que teria ocasionado a queda no seu faturamento, impetra mandado de segurança, com pedido de antecipação de tutela, contra o ato do Secretário Municipal de transportes, pleiteando indenização por danos materiais na ordem de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Em sua petição, o referido restaurante sustentou que foi deferido o mesmo pleito ao estabelecimento vizinho, o Posto de Gasolina Gasotudo Ltda., motivo pelo qual, sob pena de violação ao princípio da isonomia, a sua demanda também deve ser julgada procedente. Após o regular trâmite processual, o juízo de primeiro grau proferiu sentença concedendo a segurança em todos os seus termos. Além disso, condenou a parte ré ao pagamento de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) a título de danos morais. Considerando a situação apresentada, e sabendo que a parte autora não juntou nenhuma documentação à petição inicial, na qualidade de Procurador do Município designado para o caso, apresente o recurso mais adequado à defesa do ente público em juízo, utilizando-se de todos os argumentos que entender cabíveis.

O Município de “ABC” realizou lançamento de ofício e encaminhou carnê de notificação, em 20 de janeiro de 2009, para a residência de Dona Florinda, com o propósito de receber o IPTU relativo ao exercício financeiro do mesmo ano, que tinha como vencimento a data de 07 de março de 2009. Passado o prazo sem que tenha havido o pagamento do referido tributo, o Município “ABC” ajuizou execução fiscal, em 12 de fevereiro de 2014, perante a Vara de Execuções Fiscais da Comarca pertinente, tendo o magistrado do feito proferido despacho de citação em 21 de janeiro de 2019. Em prosseguimento da demanda, Dona Florinda foi citada em 15 de março de 2019, mas não pagou o débito nem ofereceu bens em garantia. Posteriormente, o Município “ABC” requereu a penhora de um imóvel registrado em nome da executada. Houve a intimação de Dona Florinda sobre a penhora do bem em 19 de abril de 2019 (sexta-feira), com juntada do referido mandado aos autos em 25 de abril de 2019 (quinta-feira). Após tais eventos, a executada compareceu ao processo, e opôs embargos à execução fiscal em 05 de junho de 2019, sustentando os seguintes argumentos: a) Ocorrência de prescrição para o ajuizamento da execução fiscal, uma vez que transcorreu cinco anos entre a data da constituição definitiva do crédito e o início da execução forçada; b) Ocorrência de prescrição ante o transcurso do prazo de cinco anos entre o ajuizamento da execução fiscal e a sua citação válida; c) A sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente execução, haja vista a alienação, em agosto de 2010, do imóvel sob o qual incide o IPTU cobrado, a Chiquinha, de quem deve ser cobrado o valor do imposto; d) Sucessivamente, mesmo havendo o redirecionamento da execução fiscal para Chiquinha, adquirente do imóvel, o processo deve ser julgado improcedente, uma vez que o nome desta não constou na CDA; e) Que não recebeu o carnê de notificação para o pagamento do IPTU, devendo o Município demonstrar o seu efetivo envio, sob pena de nulidade da execução; f) A nulidade da execução, tendo em vista a ausência de instauração prévia de processo administrativo pelo Fisco; g) A nulidade do processo diante da inexistência de memória de cálculo anexada à petição inicial da execução fiscal, requisito expressamente previsto pela legislação processual brasileira; h) Eventualmente, caso haja o prosseguimento da execução, que seja reconhecida a impenhorabilidade de seu imóvel por ser bem de família. Nesse contexto, o magistrado abriu vista para o Município se manifestar sobre os embargos opostos por Dona Florinda. Na condição de Procurador do Município de “ABC”, apresente a peça processual pertinente à defesa dos interesses municipais no último dia do prazo, considerando que os autos foram encaminhados para a Procuradoria do Município em 02 de agosto de 2019 (sexta-feira), não levando em consideração a existência de feriados.

Em 05 de abril de 2019, a “Associação Municipal dos Amigos Especiais – AMAE”, associação civil criada em fevereiro de 2018 com a finalidade de batalhar pelos direitos das pessoas com deficiência, ajuizou uma ação civil pública com pedido de antecipação de tutela em face do Município “Alfa”, pleiteando o oferecimento do medicamento “Ostrasil” para cinco de seus fi liados, que possuem deficiências raras. Em sua petição inicial, a “AMAE” explica que o referido remédio faz parte de um tratamento experimental que está ocorrendo nos Estados Unidos, tendo demonstrado bons resultados nos indivíduos que aceitaram participar das pesquisas. A associação também pontuou a realização de prévio requerimento administrativo ao Município, o qual foi indeferido sob o argumento de que não seria possível realizar gastos não previstos no orçamento, já que a dívida consolidada da Prefeitura já havia ultrapassado o limite e, enquanto perdurasse o excesso, o ente público ficaria impedido de receber transferências voluntárias do Estado ou da União. Posteriormente, antes mesmo de qualquer movimentação processual, a “AMAE” desistiu da demanda, alegando motivos internos da associação. Nesse contexto, a “Associação Municipal dos Amigos do Bem - AMAB”, que possui a finalidade institucional de ajudar os indivíduos carentes e foi constituída em novembro de 2018, substituiu a “AMAE” no polo passivo da ACP, ratificando o pedido de tutela antecipada feito na exordial. O magistrado de primeiro grau, entendendo estarem preenchidos os requisitos para a antecipação da tutela, deferiu o pedido sem a audiência da Municipalidade, determinando, ainda, que o medicamento “Ostrasil” seja distribuído para todas as unidades de saúde do município, fixando multa diária pelo descumprimento no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Considerando a situação apresentada, na qualidade de Procurador do Município designado para o caso, apresente o recurso mais adequado à defesa do ente público em juízo, utilizando-se de todos os argumentos que entender cabíveis.

Joaquim, servidor público do Ministério da Educação e incumbido da realização de licitações, dispensou, sem que estivesse configurada qualquer hipótese legal de dispensa, a realização de procedimento licitatório para a aquisição de 5.000 “projetores de multimídia” para as escolas públicas federais, procedendo à contratação direta dos bens. Com a descoberta da prática, por meio de uma ligação anônima, foi instaurada, em face de Joaquim, uma investigação preliminar por meio de uma sindicância. Posteriormente, instaurou-se um procedimento disciplinar, cuja decisão final, proferida no dia 15 de Maio de 2019, com a notificação do interessado no dia 20 de maio de 2019, aplicou a penalidade de demissão ao autor do fato, com base na hipótese de ato de improbidade administrativa. Insatisfeito, Joaquim, no dia 02 de dezembro de 2019, impetrou Mandado de Segurança perante o Juizado Especial Federal para desconstituir o ato de demissão, de modo que fosse reintegrado ao serviço público e recebesse todas as verbas que deixou de receber desde seu afastamento do serviço. O impetrante alega em síntese que: a) O relatório elaborado no âmbito da sindicância está eivado de irregularidades; b) A nulidade do Processo Administrativo Disciplinar e, consequentemente, do ato apontado como coator, porquanto a instauração da Sindicância deu-se através de denúncia anônima, o que violaria o art. 144 da Lei 8.112/1990; b) Teria havido cerceamento de defesa por conta do excesso de prorrogações do prazo do PAD, pela utilização da prova emprestada, já que esta derivou do processo penal, ainda que autorizada pelo juiz competente e pela ausência de defesa técnica por Advogado; c) Não é possível a demissão de servidor público por ato de improbidade administrativa sem o advento de sentença condenatória transitada em julgado; d) Subsidiariamente, a ilegalidade da demissão antes do trânsito em julgado da decisão administrativa, o que violaria o seu direito líquido e certo ao contraditório e à ampla defesa assegurados no art. 5°, LV e LVII, da Constituição Federal, no art. 41, § 1°, da Constituição Federal e nos arts. 22 e 108 da Lei 8.112/1990; e) Ausência de prova da ilicitude do benefício, ou seja, de que o acusado se locupletou do ato ímprobo e agregou patrimônio, direta ou indiretamente, resultante do dano. Acrescenta que a falta de provas de lesão ao patrimônio público não pode ser suprida pela presunção de dano; f) Não restou demonstrado, ante a ausência de prova pericial que constatasse a existência de efetivo ajuste de preços entre os réus, afastando a pena de ressarcimento ao erário fixada na decisão de primeiro grau. Ao receber a inicial, o juiz denegou o pleito liminar e determinou a notificação da autoridade coatora. Por sua vez, a autoridade impetrada apresentou informações. Diante da situação hipotética descrita acima, após a citação por aviso de recebimento, na qualidade de Advogado da União, redija a peça processual cabível, observando as regras formais e alegando toda a matéria jurídica aplicável ao caso.