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publicado em 14 de dezembro de 2021

O que pode ser interpretado como “direitos patrimoniais disponíveis” para fins de arbitragem no âmbito da Administração Pública?

Resposta nota 10:
Inicialmente, vale destacar que, inobstante a divergência a sobre a possibilidade de o Poder Público se submeter a arbitragem, o art. 1º, §1º, da Lei de Arbitragem prevê expressamente a possibilidade de a Administração Pública utilizar a arbitragem, assim como outros diplomas normativos específicos (Ex. art. 23-A da Lei nº 8.987/95), estando fragilizada a discussão quanto à arbitrabilidade subjetiva da Administração Pública.

No que se refere à arbitrabilidade objetiva envolvendo a Administração Pública, o mesmo art. 1º, §1º, da Lei nº 9.307/96 exige que haja patrimonialidade e disponibilidade do direito, não estando a patrimonialidade de um direito restrita ao conteúdo monetário, bem como não vem prevalecendo a interpretação com base no princípio da indisponibilidade do interesse público e aquela tradicionalmente adotada pelo direito civil ao adjetivo “disponível” para se concluir que haveria completa incompatibilidade do procedimento arbitral com a Administração Pública.

Nesse contexto, Alexandre Aragão menciona algumas possíveis interpretações da locução legal “direitos patrimoniais disponíveis”.

A primeira que merece destaque é aquela que considera que a arbitragem só é admissível quando o litígio versar exclusivamente acerca de interesses públicos secundários, equiparando, assim, os interesses públicos secundários com os interesses públicos disponíveis.

Outra interpretação é a que considera direito patrimonial disponível tudo o que puder ser colocado no contrato administrativo, ou seja, tudo o que for passível de contratação.

Por fim, Aragão defende que o que deve ser enfocado para a definição da arbitrabilidade de um direito administrativo é a sua procedência normogenética, de forma que se a prerrogativa decorrer diretamente da lei ou de qualquer outra fonte heterônoma ela será insuscetível de apreciação em instância arbitral. Por outro lado, caso o direito em questão demandar o consentimento do particular para a sua constituição, ele poderá ser objeto de arbitragem.

 

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