DESLEGALIZAÇÃO E O CHAMADO “DESCONGELAMENTO DO GRAU HIERÁRQUICO”
Ao tratar dos Poderes da Administração Pública, mais especificamente sobre o Poder Regulamentar e o tópico “regulamentação técnica”, leciona José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 2018):
Em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na França, o FENÔMENO DA DESLEGALIZAÇÃO, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei para o domínio de ato regulamentar.
O fundamento não é difícil de conceber: incapaz de criar a regulamentação sobre algumas matérias de alta complexidade técnica, o próprio Legislativo delega ao órgão ou à pessoa administrativa a função específica de instituí-la, valendo-se dos especialistas e técnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos.
O autor esclarece que exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar as normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais.
E o que isto tem a ver com o DESCONGELAMENTO DO GRAU HIERÁRQUICO?
Segundo a doutrina de Canotilho (Direito constitucional e teoria da Constituição – 2000): (…) possibilidade de deslegalização ou de degradação do grau hierárquico. Neste caso, uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamentos. A deslegalização encontra limites constitucionais nas matérias constitucionalmente reservadas à lei.
Vejamos enunciado de prova que cobrou o tema:
CESPE: A transferência das competências tipicamente legislativas para o novo ente administrativo, que passou a exercer a atividade regulatória, é um fenômeno conhecido como deslegalização ou como congelamento do grau hierárquico.
A assertiva contém 2 erros.
– 1º > Não ocorre TRANSFERÊNCIA de poder legiferante para as agências;
José dos Santos, explica: Na verdade, não há, como supõem alguns estudiosos (equivocadamente, a nosso ver), transferência do poder legiferante a órgãos ou pessoas da
Administração, mas tão somente o poder de estabelecer regulamentação sobre matéria de ordem técnica.
– 2º > A deslegalização está ligada ao descongelamento do grau (não ao congelamento).
Fique atento! Sobretudo com o Cespe (e a Vunesp, que vem mudando um pouco o perfil e cobrando doutrina mais aprofundada).