O procedimento administrativo-fiscal pode constituir-se em condição objetiva de punibilidade ao delito contra a ordem tributária?
(Responda, no máximo, em 15 linhas).
Elabore uma contestação sobre o caso exposto no seguinte problema:
A empresa COMPANHIA ENERGÉTICA DE GUARIROPORÉ, fornecedora de energia elétrica para consumidores finais, ajuizou ação anulatória em face da FAZENDA NACIONAL buscando desconstituir crédito de COFINS (Contribuição de Seguridade Social sobre o Faturamento) constituído por auto de infração lavrado pela Secretaria da Receita Federal - SRF, inscrito em dívida ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e já em fase de execução judicial.
Considere que:
(a) o crédito apurado pela fiscalização tributária, decorrente das operações de fornecimento de energia elétrica para consumidores finais, corresponde ao faturamento do mês de janeiro de 1993;
(b) o auto de infração (lançamento) foi lavrado no dia 15 de junho de 2000;
(c) na ausência de causa de suspensão da exigibilidade do crédito apurado e não extinto o mesmo por nenhuma das formas previstas no Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 1966), foi feita a inscrição em dívida ativa da União no dia 6 de setembro de 2000;
(d) o processo de execução fiscal foi instaurado no dia 4 de abril de 2001;
(e) a ação anulatória foi ajuizada no dia 15 de maio de 2001;
(f) juntamente com a ação anulatória, a empresa depositou, em juízo, 30% (trinta por cento) do crédito em cobrança e arrolou, perante a autoridade administrativa, bens e direitos correspondentes ao valor do restante do crédito (setenta por cento).
Na inicial da ação anulatória, a empresa autora apresentou os seguintes argumentos:
(a) houve a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, nos termos do art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 1966);
(b) ocorreu a prescrição do direito de a Fazenda Pública cobrar o crédito tributário, consoante o disposto no art. 2º, §3º da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830, de 1980);
c) diante do depósito e do arrolamento efetivados, a execução fiscal deveria ser suspensa (houve pedido expresso neste sentido), em função do disposto no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal e no art. 33, §2º do Decreto no 70.235, de 1972, com a redação dada pelo art. 33 da Lei no 10.522, de 2002;
(d) goza da imunidade prevista no art. 155, §3º da Constituição Federal.
**LEGISLAÇÃO AUXILIAR**
Constituição
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
Art. 155. (...)
Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001:
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
Redação original, de 5/10/88:
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso I, b, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País.
Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93:
"§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."
Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 1966)
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Lei nº 6.830, de 1980
Art. 2º (...)
§3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
Lei nº 8.212, de 1991
Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas:
I - receitas da União;
II - receitas das contribuições sociais;
III - receitas de outras fontes.
Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:
a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço;
b) as dos empregadores domésticos;
c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;
d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;
e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.
Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.
§ 1º No caso de segurado empresário ou autônomo e equiparados, o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos, para fins de comprovação do exercício de atividade, para obtenção de benefícios, extingue-se em 30 (trinta) anos.(Parágrafo incluído pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
§ 1º Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições.(Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 2º Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o parágrafo anterior, a Seguridade Social utilizará como base de incidência o valor da média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição do segurado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
§ 3º No caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime específico de previdência social a que estiver filiado o interessado, conforme dispuser o regulamento, observado o limite máximo previsto no art. 28 desta Lei. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
§ 4º Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2º e 3º incidirão juros moratórios de um por cento ao mês e multa de dez por cento.(Parágrafo incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)
§ 4º Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2º e 3º incidirão juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 5º O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de 180 dias, contado da intimação da referida decisão. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.639, de 25.5.98)
§ 6º O disposto no § 4º não se aplica aos casos de contribuições em atraso a partir da competência abril de 1995, obedecendo-se, a partir de então, às disposições aplicadas às empresas em geral. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos.
Lei nº 10.522, de 2002
Art. 32. O art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que, por delegação do Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, passa a vigorar com a seguinte alteração:
Art. 33. (...)
§ 1º No caso de provimento a recurso de ofício, o prazo para interposição de recurso voluntário começará a fluir da ciência, pelo sujeito passivo, da decisão proferida no julgamento do recurso de ofício.
§ 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física.
§ 3º O arrolamento de que trata o § 2o será realizado preferencialmente sobre bens imóveis.
§ 4º O Poder Executivo editará as normas regulamentares necessárias à operacionalização do arrolamento previsto no § 2º (NR)
(Mínimo de 80 linhas, máximo 140)
Existe interesse de agir para proposição de ação ordinária objetivando a anulação de débito fiscal, com fundamento na ocorrência de erro, perpetrado pelo contribuinte, no preenchimento da Declaração de Crédito Tributário Federal (DCTF), ainda que inexistente prévio requerimento administrativo.
REsp 1.753.006-SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado
em 15/9/2022, DJe 23/9/2022 - Informativo 759.
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